“挂靠”之辩 · 虚开发票抑或非法经营 ︱ 刑辩训练营
讨论案件：虚开增值税发票、非法经营案
课程主持：车浩
授课律师：孙伏龙
授课教师：曲新久
综述：徐成
摄影：韩妍婷
《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》，是由北京大学法学院和北京市律师协会合作开设的新式课程。
一方面，在授课内容上，课程旨在将刑事辩护的理念和技术引入教学，将知名刑辩律师的办案经验规律化、可授化，由此让学生接触刑事辩护的现状，了解刑事辩护的专业性，激发学生关注和参与中国刑事法治事业的热情。 另一方面，在授课形式上，本课程也在探索法学教育中理论与实践相结合的新路。通过撰写每周一案的控辩意见，唤起学生在教学中的主体性意识，推动学生由被动接受知识者向主动训练能力者转变。本课程的授课对象由北大本科生、研究生和北京市青年律师共同组成，由法学教授和知名刑辩律师同堂授课。课程采取每周一案的方式，授课律师提前一周发放真实案件材料，学生提前阅卷，在课下进行小组讨论，撰写控辩意见。 在课堂上，首先由在校生和青年律师发言报告，再由授课律师结合自身办案经验对案件进行剖析讲解，最后由法学教授进行点评。课程还会不定期地邀请检察官、法官参与课程讨论。 总之，围绕着同一起案件，针对在校生与青年律师合作撰写的控辩意见，律师、学者以及法官检察官等，从理论与实践的各个角度展开全方位的分析和解读。 《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第二期课程综述将由《中国法律评论》微信公众号独家推送，烧脑案例，专业推演，干货多多，敬请关注！
本次课分为三个环节：
第三个阶段则由曲新久教授进行总结分析。
首先上场的是姚航同学和吴言博律师，他们代表控方第一组发表公诉意见，指控被告人王某构成虚开增值税发票罪。简短的案情介绍之后，他们从客观方面、主观方面与量刑意见三个方面进行指控。
在客观方面，被告人王某联系公司、药厂与医院，收取实际收益，是药品经营活动的实际实施者。鉴于其无资质经营行为的独立性，可以认为其存在违法挂靠经营的行为。
根据证人证言与国税局证明材料，王某并无开具增值税发票的相关资质，其通过甲公司开具与实际经营状况不符的发票，符合刑法与相关司法解释规定的虚开增值税发票的行为。
此外，第一组认为，王某的虚开行为已经危害了国家税收征管制度，造成了国家税款的流失。第一组强调，发票是税务机关最主要的征税依据，虚开增值税发票无疑会对国家税收与经济秩序造成巨大破坏。
在主观方面，王某明知不具备药品销售资格，却进行相关经营活动，并通过甲公司开具虚假发票，表明其具备犯罪故意。在量刑层面，控方第一组认为，王某虚开增值税发票数额巨大，且同一行为触犯数罪，应当根据想象竞合犯的处断原则，从一重罪处罚。故建议判处被告人王某有期徒刑10至13年，并处罚金。
接下来上场发言的是徐婧同学和王丽律师，他们为王某涉嫌构成的虚开增值税发票罪进行辩护。她们认为，王某不存在虚开增值税发票的客观方面和主观故意，不成立相关犯罪。
辩方认为，甲公司是经营活动的实际供销人，开票主体与经营主体符合。上下游公司与甲公司进行交易，甲公司支付了相应的货款，符合国家税务机关规定的开具增值税发票的前提条件。
此外，本案证据显示的交易流程可知，本案存在实际的货物交易，且开票数额与交易数额等同，不存在与实际交易不符的虚开发票行为。
至于主观方面，辩方认为，王某既无虚开增值税发票的故意，也无骗取税款抵扣的目的，因而不满足本罪规定的主观要件。
再次，辩方认为，王某的行为并未侵害本罪法益。王某接受甲公司委托进行交易，开具发票的数额与交易额等同，并未侵犯国家税收征管制度。综上，辩方提请合议庭判决王某无罪。
随后发言的是李瑞雪同学和秦万兆律师，他们同样为王某涉嫌的虚开增值税发票罪进行辩护。
从行为上看，本案争议焦点为王某与甲公司之间的关系。
辩方认为，王某构成对于甲公司的挂靠，被告人通过该公司开具发票的行为，不符合刑法分则“让他人为自己虚开增值税发票”的行为描述。退一步讲，即便王某存在形式上的虚开行为，其开具发票的行为不存在导致国家税款流失的实质危险。
辩方认为，鉴于刑法及相关司法解释的整体态度，只有当行为具备危害国家税收征管制度，致使税款流失的现实危险才能构成犯罪。而在本案中，由于高开部分已经由相关纳税主体进行了补缴，这种危险显然不存在。
最后，在主观方面，辩方认为，虚开增值税发票罪是目的犯，行为人必须具备虚开发票、骗取税款的目的，才能满足本罪的主观方面。而在本案中，各方按照实际交易金额开具发票、缴纳税款，可见其不具备上述目的。
最后，在量刑层面，辩护人指出，王某具备坦白情节，认罪态度良好，主观恶性与人身危险性不高，可以从宽处罚。
接下来上场的是来自第四组的张峰律师与许心晴同学。他们作为控方，指控被告人王某构成非法经营罪。
第四组发言人从事实认定与法律适用两个层面展开控诉。
在事实层面，本案的证人证言、专业认定等相关证据显示，王某存在虚开增值税发票的行为。
而在法律适用方面，控方就客观方面进行了重点论述。构成非法经营罪必须满足违反国家规定、存在经营行为以及情节严重三个构成要件。
其二，第四组代表人为，对于法条规定的“限制经营”应当进行平义解释，药品明显是一种介于允许经营与禁止经营之间。
其三，王某经营数额巨大，且无资质经营行为极易危机药品质量，满足“情节特别严重”的规定。综上，他们认为，王某违反法律、行政法规规定，非法经营数额巨大，成立非法经营罪。
最后登台发言的是来自第三小组的李澜同学和王希律师。他们就非法经营罪为王某进行辩护。
辩护人指出，根据现有证据，王某所谓的经营行为，仅仅是一种居间活动，不构成挂靠经营行为。真正的交易经营者与监管者是甲公司，而非王某个人。不能仅凭王某垫付药品采购费的事实，便将其认定为挂靠。退一步讲，即便其构成挂靠经营活动，也不构成犯罪。
辩护人认为，本罪保护的法益是社会主义市场经济秩序。而在本案中，首先，王某经营的药品质量合规，对人体无毒无害，不具备损害人体健康的可能性；其次，王某正当竞争，不存在《反不正当竞争法》禁止的相关情形；再次，本案中药品直调，王某并未经手。即便其不具备相关资质，也不会对药品质量产生任何不利影响。
辩护人强调，在本案中，王某仅仅是信息的居间传递者，即便不考虑其作用，相关的交易流程也不会有任何改变。故不可能严重影响市场秩序。而在程序层面，辩护人认为，本案证据漏洞多多，侦查阶段超期羁押，存在严重的程序瑕疵。
在课程的第二阶段，北京大成（石家庄）律师事务所的孙伏龙律师对控辩双方的表现进行了点评。
孙律师指出，本案的法律适用极具特殊性，是几十年来理论争鸣与实务矛盾的缩影。学员们能够在如此短的时间内形成完整的控辩思路，并发现一些连法院都未能关注的细节问题，可谓是亮点多多，令人欣喜。
控方第一组的多点开花，论述精准。辩方证据展开清晰准确，切中要害。辩方第一组从实质法益侵害角度寻求出罪思路，令人颇受启发。在涉药非法经营领域，司法实践中的困惑就是在于“挂靠”，一般而言，只要构成“挂靠”，便通常会构成非法经营罪，控方第二组对此有所涉及，但不够充分；就非法经营罪进行辩护的辩方第二组精准有力，只是对于超期羁押等问题上进行了无谓的纠结。
就自由辩论环节，孙伏龙律师提醒各位学员注意法庭规则，尊重对方发言，否则容易导致律师形象大打折扣。
简短的点评之后，孙伏龙律师就案件背景与辩护策略进行了介绍。本案是一起存在领导批示的重点案件。
孙伏龙律师认为，对于这种政策性较强的案件，辩护律师必须充分考虑公检法机关的现实处境。律师只有在庭上说理论法，才能说服法官，做出对被告人有利的判决。孙律师强调，正确的策略往往能够收到事半功倍的效果。
孙律师指出，首先，被告多，是本案的突出特点，律师在辩护过程中，应当有意将其同其他被告人甄别开来。其次，案值大是本案的另一个特点。
对此，律师还是应当注意将王某甄别开来，以免同重责被告人混同，从而遭受不公正判决。孙律师强调，对于本案而言，选择无罪辩护还是最轻辩护值得研究。
本案做无罪辩护的空间较大，但在其他犯罪中存在择一罪轻辩的可能。本案辩护过程中最后一个需要注意的问题是，欲速则不达。因而辩护律师应当尽可能避免纠结超期羁押问题，以免不必要的麻烦。
无罪辩护的关键在于锁定事实。如果辩护律师能够澄清所有事实，无罪辩护的胜算将显著提高。本案中的以下事实需要重点关注：
其二，货款问题。孙律师认为，垫付货款不构成相关犯罪行为；
其三，经营主体。孙律师认为，本案中经营主体为甲阳光公司，而非王某。
其四，药价。起诉书指控王某哄抬药价，影响市场稳定。而孙律师认为这一点存在疑问。孙律师指出，当时的药价由有权机关预先定价，王某根本不存在哄抬药价的能力。
对于本案的法律适用问题，首先，对于虚开增值税发票，除了刑法典必须关注人大常委会1995年决议与最高院1996年司法解释与相关适用规定。这些规范性文件对“让他人为自己虚开”这一规定的具体适用进行了细致的界定。
孙律师指出，根据1997年规定，现行刑法典颁布之前的部分规范仍然可以有条件适用。这些规定的存在从表面上看对辩方不利。而另一方面，在其他方面，国家税务总局部分地肯定了“代开发票”的合法性，而这对辩方有利。
面对规范上的纷纭聚讼，如果王某构成虚开增值税发票罪，刑法就会与国家税务总局的规范性文件相抵触；如果王某构成虚开增值税发票罪，刑法就会同国家税务总局个案答复相抵触。从刑法谦抑性和法秩序统一性符合民法与行政法的行为却构成犯罪，这恐怕不够妥当。孙伏龙律师坦诚，这种规范层面的混乱状况表明，我国的法律规范急需清理。
其次，对于非法经营罪，可能的辩护思路有以下几点：其一，挂靠不是法律术语，缺乏刑法界定。因此本案被告人的“挂靠”不一定等同于为法律禁止的“挂靠”；其二，药监局颁布的文件不属于本罪意义上的“国家规定”，不能作为认定非法经营罪的规范依据。
孙伏龙律师结合案件谈问题，在介绍辩护策略的同时，全面展现了相关犯罪的在实务中的一般性问题。洋洋洒洒，引人入胜，收获了同学们的热烈掌声。首先，曲新久教授对孙伏龙律师点面结合的精彩讲授进行了高度评价。曲新久教授强调，在法律学习中，实体、程序、证据三方面的问题应当融会贯通。
其二，对于辩护中形式与实质的问题进行了分析。曲新久教授指出，在同学的发言中，实质化思考如影随形，挥之不去。曲新久教授对这种实质化的思考方式提出了质疑。在非法经营与虚开增值税发票罪的讨论中，应当准确把握相关自然人在行政法和税法上的形式上的法律地位。从这个形式上的角度看，就能跳出生活化的实质视角的局限，为案件的正确定性奠定基础。
其三，对于案件的讨论，司法实践常常抛开法律与事实，从实质获益角度进行行为定性。曲新久教授认为，许多在实质上具备社会危害性的行为，往往在法律的形式意义上完全合法。曲新久教授提醒同学们，需要注意事实与法律之间的张力。不同的视角，可能会导致不同的结论。
其四，对于虚开增值税发票罪的讨论中，发票流向与票货符合是一个重要的问题。在实务中，虚开增值税发票需要具备骗取抵扣税款的目的，这一点已经成为共识。
最后，曲新久教授对孙律师提到的法秩序统一性问题进行了讨论。不能仅仅因为有允许性行政性规范，就想当然地否定犯罪成立；但是另一方面，也不能仅仅因为存在禁止性行政规范，就一概肯定犯罪。
针对本案案情，可否将本案中的“资质借用”或“资质出租”解释为“买卖”？这一点可能值得进一步研究。接着，曲新久教授对司法与立法解释中实质解释泛滥的现象，进行了批评。曾有司法解释将食客购买濒危野生动物食品的行为，解释为“收购”。这些做法恐怕超出了生活语义范围。当我们习惯性地把两个截然不同的生活形象，在法律概念上完全等同时，其妥当性的拿捏需要注意。
曲新久教授的讲解立论宏大，诙谐幽默。发散性的解读，极具思想启发性。北京大成（石家庄）律师事务所主任，大成中国区高级合伙人、顾问委员会委员，一级律师，全国优秀仲裁员，武大本科、北大硕士。兼任河北省人大常委会立法专家顾问，河北省法学会诉讼法学分会副会长，石家庄仲裁委员会专家委员会委员。孙伏龙律师执业22年来，在刑事辩护领域颇有建树，曾为内蒙古最大规模房地产民企董事长涉嫌巨额诈骗罪、行贿罪；为高碑店市长李雄鹰、大厂县长杨连华、唐山空港管委会主任郑某某、石家庄市司法局局长等一系列官员涉嫌贪污、受贿、滥用职权、巨额财产来源不明罪等职务犯罪进行辩护；为张某涉嫌特别重大虚开增值税专用发票罪、非法经营罪等多起经济犯罪案件辩护。90年代办理的典型无罪案件入选《从无期徒刑到无罪释放》一书。
中国政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师。在《法学研究》、《中国法学》等刊物上发表论文50余篇，个人专著《刑法的精神与范畴》，合著和参加编著《经济刑法学》、《经济犯罪学》、《刑法各论的一般理论》、《案例刑法教程》、《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》、《刑法教科书》、《刑法教程》、《刑法学》、《法学大辞典》等。曾获司法部先进教师、北京市高校优秀青年骨干教师、中国政法大学优秀教师、北京市高校教学成果二等奖、中国政法大学优秀论文一等奖、中国政法大学宪梓科研奖一等奖等荣誉。